Nos viene una gran crisis. Es lo que leemos en los titulares más mediáticos de la prensa internacional. De momento, ya sabemos con total Seguridad que el Covid-19 nos dejará miles de muertos, mucho dolor y un confinamiento global e histórico. Pero también un evidente cambio de paradigma a nivel social y económico. Y si la salud es lo más importante para los ciudadanos, la economía es el factor más decisivo para el progreso de una Sociedad en su conjunto. En éste sentido, se impone una pregunta: ¿el coronavirus acabará con la mayoría de negocios o seremos capaces de construir la nueva normalidad gracias a mantener activas la mayoría de las empresas que ya tenemos?. Lo analizamos.
La densa y bien trabajada Exposición de Motivos de la Ley Concursal de 2003 definía el convenio como la solución ideal del concurso y la liquidación como la excepción cuando el aplazamiento no era posible. La Ley Concursal entró en vigor el año 2004, pero los efectos de la crisis financiera cambiaron los objetivos de la nueva norma: la liquidación de empresas se convirtió en la solución mayoritaria en los concursos y el convenio y, especialmente su cumplimiento, en la excepción.
Los juristas siempre hemos dicho que toda norma necesita de un rodaje para acabar cumpliendo con los objetivos para la que fue dictada. Esta premisa, aún era más evidente en una Ley como la Concursal, que rompía moldes y venía a sustituir normativa de largo recorrido como la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 y articulado de los Códigos de Comercio 1829 y 1885. Sin duda la crisis financiera global no fue la mejor compañera de viaje. De hecho la nueva legislación vio como la gran recesión que vivimos dificultaba sobre manera su desarrollo y buena implantación, lo que comportó que constantemente se planteasen cambios y adiciones en su articulado, con la finalidad de revertir el final no deseado en los procesos concursales, tal como decíamos al principio.
Ha habido un total de hasta siete grandes modificaciones parciales, que nos han llevado a la necesaria promulgación del reciente Texto Refundido de la Ley Concursal, que entrará en vigor en Septiembre 2020, con el ánimo de reordenar la normativa concursal. ¿Como? Regulando, aclarando y armonizando todas las disposiciones que se han producido a lo largo del tiempo de vigencia de la Ley. En este sentido, creo que hemos de cuestionar la oportunidad de su publicación en este momento y especialmente su entrada en vigor, dado que nos encontramos en otro momento inestable y complejo por las consecuencias del Covid-19. Creo que no hubiera planteado ningún problema prorrogar la «vacatio legis» y esperar a que la situación fuera más tranquila para ponerla en marcha de forma mucho más beneficiosa para los propios Juzgados Mercantiles.
El inicio del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal viene precedido por una serie de obligadas modificaciones, específicas y temporales en el ámbito concursal, a razón de ésta situación excepcional y a través de puntuales normativas, de entre las que destaca el Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, que ofrece la posibilidad durante un año a contar de la declaración del estado de alarma, de modificar aquellos convenios que se encuentren en fase de cumplimiento y también la exoneración al concursado de la obligación de solicitar la declaración de liquidación si no puede atender los plazos del convenio o así mismo facilita la modificación de los acuerdos de refinanciación ya homologados judicialmente. Queremos pensar que sigue vigente el ánimo de utilizar el proceso concursal, en su sentido más provechoso y positivo para dar continuidad al tejido empresarial, apostando por la segunda oportunidad.
Pese a todo, los males de la Ley Concursal de 2003 no solamente vienen provocados por sus complejos inicios en época de fuerte crisis económica, sino también debemos buscar la responsabilidad en la mala finalización de la mayoría de los procesos concursales, en la escasa confianza que la Ley generó en todos los agentes intervinientes (entidades de crédito, proveedores e incluso clientes de los concursados o los propios sindicatos y trabajadores). Si la Ley estaba pensada para ayudar a los empresarios y comerciantes en dificultades que se pusieran en manos de la Justicia en los plazos previstos para resolver su situación de insolvencia, era necesario un voto de confianza de aquellos a quienes afectaba el concurso. De ninguna manera podían demonizar sistemáticamente al concursado como ha venido sucediendo a menudo. Era necesario analizar si la causa que le había llevado al concurso eren reales o simplemente era una estrategia para dejar de cumplir sus obligaciones y acabar liquidando con el perjuicio evidente para sus acreedores.
Seguramente, de no haberse dado el sistemático rehúse al actuar del concursado, muchos procedimientos se habrían resuelto de forma mucho más favorable para todas las partes.
La crisis económica y mercantil que viene como a consecuencia del Covid-19 y el estado de alarma considero que tendría que comportar un notable cambio de actitud en todos los agentes intervinientes en el proceso concursal. Los estados de insolvencia entendidos como viene define la originaria Ley Concursal y el reciente Texto Refundido , responden a aquellas situaciones en que “el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”. Por desgracia ahora se producirán con mucha frecuencia y habrá que recurrir al concurso de acreedores voluntario como única solución para intentar resolver ésta problemática, si como es habitual, existen deudas.
Quiero pensar que los Concursos postCovid-19 tendrán a unos agentes mucho más sensibilizados y predispuestos a proporcionar la continuidad de los empresas. Necesitamos, ahora más que nunca, un fuerte tejido empresarial. Como dice el filósofo Slavoj Zizek, «la nueva normalidad deberá construirse sobre ruinas de nuestras vidas anteriores «. Estas ruinas, estas cenizas, deberían ser en el ámbito empresarial todas aquellas empresas que tenían razón de ser que funcionaban, quizás con dificultad espero funcionaban. I sobre todo empresas que merecen seguir adelante.
La aprobación de convenios y acuerdos de refinanciación, al amparo de un buen plan de viabilidad, tiene que facilitar al concursado el instrumento eficaz para rehacerse. Y hacerlo con pagos aplazados e incluso con quitas sobre su pasivo exigible, más si cabe. Estas situaciones se vuelven, al fin y al cabo, en financiación más asequible que la oferta de la banca y seguramente mucho más eficaz, que las ayudas públicas anunciadas en fastuosas ruedas de prensa, pero con demasiada letra pequeña.
Eso sí: Será necesario que todos estén implicados que haya la voluntad de salvar a los demás para salvarnos a nosotros mismos. En definitiva, ayudar a la continuidad de nuestras empresas para continuar adelante también nosotros y superar entre todos las séquelas de este malicioso. Sería el mejor homenaje a aquellos legisladores que quisieron darnos un instrumento moderno y adecuado a la normativa europea de las insolvencias, pero que las circunstancias hicieron que sus deseos aún hoy no se hayan cumplido. En Salvatella Advocats creemos que ahora es el momento: el concurso finalmente tiene que ser el instrumento que necesitan las empresas para salirse de las temporales situaciones de insolvencia en que se encuentren.
Pese a las repercusiones trágicas de la pandemia estamos convencidos que, por primera vez en toda su vigencia, la Ley Concursal podrá cumplir con los objetivos por los que fue promulgada. Eran sencillos: dar continuidad a las empresas y comerciantes que en buena fe se acojan a los beneficios de la Ley. Ahora ya no es simplemente un desiderátum de nuestra legislación mercantil, es una urgencia económica y social de primer orden. Precisamente por eso, sería fundamental que no nos volviéramos a equivocar.
